王泽鉴、朱庆育力荐，85后法律学人代表作首发 | 麦读独家签名本

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姚明斌老师的《违约金论》是麦读「法律学人代表作」系列的首部作品，项目旨在推动法律学人创作立足中国司法实践、解决本土法律问题的法学原创作品。姚明斌老师是85后法律学人中坚，《违约金论》是他从法学硕士到副教授，十年磨一剑的研究成果。

  姚明斌老师签名

85后法律学人代表

作者简介

姚明斌  中国政法大学法学学士（2008年）/中国政法大学法学硕士（2010年）/清华大学法学博士（2014年）/德国明斯特大学联合培养博士生（2014年）/华东政法大学法学博士后（2016年）

中国政法大学第五届「学术十星」/第十届江平民商法奖学金获得者/清华大学优秀博士毕业生/华东政法大学优秀博士后/上海市「晨光学者」

名家推荐

王泽鉴：

本书综合采用法释义学、比较法及判例研究等多种方法，研讨中国大陆违约金制度解释适用的基本问题，以“历史—比较”的视角，分析本土裁判案例，有助于推动法律体系的发展。作者认为违约金亦属私法自治的工具，为因应私法交易的复杂性，主张其具有双重功能，此项见解具有启发性。本书也彰显了中国年轻民法学者在研究中实践法学方法的努力，具有法学方法的理论和应用意义。

崔建远：

姚明斌博士的新著《违约金论》立足于我国现行法律体系，对违约金制度作了全面、深入的研究，具有以下几个方面的特点：第一，该书坚持解释论的研究立场，既对现行规定的形成历史和具体构成作了细致的梳理，也能围绕现行规定的解释和适用这一中心，安排研究的布局，配置研究的材料，使得研究的成果能较好地响应理论与实践的需要。第二，该书运用了比较法、历史考察、类型化分析等多种研究方法，丰富了违约金研究的角度、资料，体现出方法论上的自觉意识。第三，该书很注重理论与实践的结合，灵活、妥当地运用了很多实际案例，既有“面”上的考察，也不乏针对典型案例的“点”上的分析。

朱庆育：

这是一部违约金制度史，亦是违约金学说史。更重要的是，一切历史都是当代史。在双重功能论的统合下，本书将历史纳入现实，从理论与逻辑、制度与规范及适用与经验各方面，借助类型化方法，为违约金制度构建起精致缜密的解释论体系。而所有这一切，无不剑指“私法自治及其限度”之民法核心追问。本书显示，明斌不仅对于作为具体主题的违约金制度各项细节了然于胸，更有着自觉的方法论意识与宏阔的理论视野，此正是通往“致广大而尽精微”治学境界的不二法门。

违约金领域必读之作

违约金的历史，某种意义上也是违约金被限制的历史。

私法自治的历史，某种意义上也是私法自治被限制的历史。

如何在前人已非常扎实的研究基础上凸显自己的贡献，而不仅仅是完成一套总结性、综述性的规定动作？

「私法自治及其限度」是处理民法具体制度问题时，在价值层面无法绕开的核心追问。在此「世界观」指引之下，违约金制度的诸多规范问题会呈现出各异但相对清晰的经纬。

姚明斌十年磨一剑，终成40余万字学术著作，集中国违约金制度研究之大成。

• 违约金问题为司法实务的基础疑难问题

「北大法宝」的数据显示，与「违约金」实质相关的案例与裁判文书数量超过五万篇，在民事纠纷中位列前三（时间截至2018年12月6日）。

• 关于违约金全面而精深的首部专著

「违约金」是一个兼具纵向历史性、横向比较性和本土实践性特点的主题，《违约金论》运用了比较法、国内考察、类型化分析等多种研究方法，是对这一制度的首部系统性研究作品。

作者以整合学理、规范、实践三个界面为导向，「炼成」这部目前国内关于违约金制度研究最为全面、精深的专著。

图书附录中大量的中文、英文和德文参考资料，亦默默证明了著作的开创性与深入性。

  部分德文文献，图片可左右滑动查看

• 精选180多个典型案例，梳理实务痛点

如前所述，《违约金论》特别侧重考察中国法违约金制度既有裁判实践。无论是宏观的问题提取，还是微观的具体评价，都力求有司法实践作为佐证与说明，谋求中国法的制度构造和中国问题的解决。为此，作者不仅在基层法院展开主题调研，还在千份判决里精选180多个案例，梳理研讨相关实务痛点。

（向上滑动查看全文）

6.4.3  释明规则及其节制适用

【因版面原因，15个注释已省略】

司法酌减的两种模式，乍一看对应着诉讼程序上职权主义和当事人主义的立场分野，背后似乎蕴含着管制和自治的不同取向。但是，在法院依职权启动模式内部存在完全和不完全的差异，依职权酌减往往也应基于债务人事实上对约定金额有所异议，只是这种异议是否以程序上的特定方式表达出来在所不问而已。而在我国法上，这种自治与管制的表面对立，更因法官释明规则的介入而被相对化了。

根据《民商事合同指导意见》，“违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明”，《买卖合同解释》第27条第1款将释明内容具体化为“法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金”，且系“应当”释明。对此，有学者认为从“可以”到“应当”，意味着释明构成法官的义务，这有悖于酌减启动应遵循的处分主义立场；亦有论者主张应将释明作为谨慎的例外。相反立场则认为，此种情况下未经释明而直接裁判可能构成对债务人的“突袭性裁判”，主张违约金过高属于会引发部分违约金请求权消灭的权利消灭抗辩，理应由法官予以释明。

实践中做法更为丰富，法官释明的主动性并不低，予以释明后当事人一般都会请求酌减；更不乏未依当事人请求直接酌减的情况，甚至在违约金债务人无正当理由未到庭应诉的情况下，有法院在作缺席判决时自行减少违约金。当然，实务界也并非没有反思。例如，最高法院在“山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械（集团）有限公司土地使用权转让合同纠纷案”的二审判决中，即对一审法院未经债务人申请主动调整违约金表明了反对立场。又如，在“上海权腾印染服饰有限公司与上海锦洗实业有限公司房屋租赁合同纠纷案”中，二审法院即指出债务人在一审中未申请调整违约金，一审法院未予酌减并无不当，此意见为再审裁定所肯认。此外，对债务人缺席情形，地方高院不乏作针对性规制的尝试。

可见，虽然我国法上奉行债务人申请启动模式，但释明规则的强化在理论和实践上都会对该模式所代表的自治思想和处分主义立场造成冲击。释明规则的过度适用，势必导致违约金债权人的不满：“法官凭什么在对方并不认为违约金过高的情况下，不断提醒对方当事人”？笔者赞成法官应节制释明之观念，理由在于：若将主张违约金过高认定为权利消灭抗辩，则法院不仅应当释明，更应当依职权审查——倘若经释明债务人仍坚持免责抗辩而不申请酌减，逻辑上法院可以直接审查违约金是否过高，似与现行法之债务人申请模式有悖。

但也应该注意到，实践中确实存在若不予酌减违约金即可能陷于有悖公平原则或诚实信用原则的情况。此时这两项原则作为合同法的基本原则，应发挥其在规范适用方面的指导功能。在债务人缺席而约定的违约金又明显过高时，不妨根据《合同法》第5条、第6条对违约金作一定调整。于此，酌减的依据在于公平原则和诚实信用原则，而非司法酌减规则，故而不存在依职权调整而违反《合同法》第114条第2款后段、《合同法解释（二）》第27条第1款的问题，但应限于极端情况才能适用。

首发特别福利

姚明斌老师专题讲座

讲座时间：2018年12月20日20:00-21:00

（请提前30分钟入群）

收听地点：「违约金论讲座群」

如何入群：添加麦读君后发送购书截图

麦读君微信号：maidujun

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